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杭州刑事律师:关于《刑法修正案(十一)》“
发布时间:2021-01-11 21:04

  这两天《刑法修正案(十一)》在朋友圈刷屏了,经十三届全国人大常委会第二十四次会议于12月26日下午表决通过,《刑法修正案(十一)》将于2021年3月1日起正式施行。

  此次刑法修正案共48条,新增条文13条,修改条文34条,外加一个生效条文。相较于以往各次修正案中修增条文的数量<较多的应该是最近的两次,即刑修九52条和刑修八50条>,我觉得此次仍算得上是“大修”。今天也集中学习了该次刑法的“大修”,对于《刑法修正案(十一)》中的一些“亮点”,做一点不完全性的议论。

  ☆“亮点”一:刑事责任年龄的“下调”

  这是此次《刑法修正案(十一)》中最大的一个“亮点”,也是最引人关注的一个点。

  “已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。”

  《刑法修正案(十一)》明确,关于刑事责任年龄,从“有条件”的14周岁下调至12周岁。但是,对于12至14周岁的未成年人,则也需要满足“特定犯罪情形+特别程序”的条件。当然还有一点需要关注,那就是在刑事责任年龄“下调”中,既然设置了最高检核准追诉这一条件,那就意味着,在后续的实际操作中,可能还会面临,是所有的此类案件全部报送最高检核准,还是地方会有“个案筛选”的空间,估计还得持一种不明确的“观望”态度。

  当然,为有效制裁低龄未成年人的暴力恶性犯罪,在刑事责任年龄上作出“下调”,是否真的确有必要,我还是保留自己不太认可的意见。

  ☆“亮点”二:非法集资犯罪量刑的“增”与“减”

  关于非法集资犯罪(主要针对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪)的变化,主要在于量刑区间上的幅度调整和量刑因素的增加。在非法吸收公众存款罪中,增加新的量刑档,即最高量刑从此前的十年有期徒刑,提高至十五年有期徒刑。同时,还有财产刑(罚金)的变化,此前刑法条文对于罚金作了幅度限制,此次直接规定为“并处罚金”,不排除以后此类案件中,可能会要求涉案行为人承担更为严厉的财产刑罚。

  “···数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”

  此外,还有一点需要格外引起关注的“亮点”,那就是量刑情形上的“增”,即增设了第一百七十六条的第三款,即退赃退赔成为了法定的可以减轻处罚的情节。

  “有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。”

  其实,在笔者的上一篇文章中曾被提及过,那就是在诈骗类案件中,退赃退赔能否作为“减轻处罚”的情节。很显然,在此次修正案中,将“退赃退赔”情节这一酌定量刑情节,单独作为了可以减轻处罚的情节。也就是说,一般的涉案人员,以前即使再怎么积极退赃退赔,都没办法获得减轻处罚,也导致最后的量刑结果仍不理想,而这又在一定程度上削弱了涉案当事人退赃退赔的“动力”。

  而对于集资诈骗罪,此次修正案中将此前该罪的三个量刑档,直接改为两个量刑档,即“三年以上七年以下”和“七年以上至无期徒刑”,同时也是删除了罚金的幅度限制。

  “非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”

  关于这个变化,我议论两点:

  其一,对于量刑档的“减”,并不意味着刑罚削弱,反倒意味着在不具备其他法定减轻处罚情节的前提下,该罪的最低刑罚会在三年以上,刑罚的底限提高了,同时罚金刑也可能趋于严厉。

  其二,对于一般主犯的量刑,相较于以前可能会有所降低,且量刑弹性变大。如果按照现有该罪的量刑标准,在量刑标准未做调整的情况下<关于集资诈骗罪原先量刑档对应的量刑标准,我相信在后续一定会有所调整>,以“数额特别巨大”对应的标准为例,个人要求的是100万元以上,单位是500万元以上。结合现在的司法实践,因集资诈骗罪的涉案金额大多“亿元级”,几乎都会突破100万。而一旦突破100万,一般主犯人员以前大多要判处十年以上,而按照《刑法修正案(十一)》的规定,则可以在七年以上量刑。由此,笔者预测只要金额仍属千万级别以下<如5000万元以下>,在诸多案件中,量刑仍有可能不会突破十年,量刑弹性也会变大。

  ☆“亮点”三:增设特殊职责人员性侵犯罪,猥亵犯罪量刑明显“严厉化”

  对于性侵犯罪,最明显的变化则是新增了特殊职责人员的性侵犯罪,即增加的第二百三十六条之一的规定:

  “对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

  根据该条新规,并结合上、下条款的表述,其对应的罪名应该不是“强奸罪”,后续可能会明确一个新的罪名。因为该罪名的构成,并不要求未成年女性是否同意或是否自愿。

  然后,再对比两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中的第21条规定,“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。”那换个角度来说,如果是存在利用优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范的,依然可以定性为强奸罪。

  对于猥亵犯罪,过去两年中,各种针对幼女、儿童等性侵、猥亵犯罪,引发了法律界的诸多讨论。此次,《刑法修正案(十一)》也算是回应了诸多的热点问题。比如,在猥亵儿童罪中增加了诸多量刑升格的情形,其中部分条款甚至被人们戏称为“王振华条款”。其中,猥亵儿童多人或多次,以前是“从重处罚”,现在直接升格至五年以上有期徒刑;造成儿童伤害的,以前对该情形是否属于“其他恶劣情节”,存在模糊不定,现在也明确了系量刑升格的情形。

  “猥亵儿童的,处五年以下有期徒刑;有下列情形之一的,处五年以上有期徒刑:

  (一)猥亵儿童多人或者多次的;

  (二)聚众猥亵儿童的,或者在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣的;

  (三)造成儿童伤害或者其他严重后果的;

  (四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”

  ☆“亮点”四:职务侵占、挪用资金等罪的量刑修改与条文修正

  先说职务侵占罪。此次《刑法修正案(十一)》针对职务侵占罪的修改,主要在于量刑上的变化。其一,将此前的两档量刑,改变为三档量刑;其二,将最高刑期从十五年有期徒刑,改变为无期徒刑;其三,增加了相应的罚金刑。

  “公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。”

  同时,有一点微小的变化,那就是在该罪具体条文的表述上,此次修正案将此前的“公司、企业或者其他单位的人员”,修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。“工作”一词的增加,虽然并未颠覆该罪的主体范围,但是从笔者的角度来说,“工作人员”一词的使用,可能会将此前实务中存在争议的部分人员,如临时工、挂靠人员、没有签订劳动合同的人员、仅提供临时劳务的人员等,扩充进该罪的主体范围之内。

  另外,关于挪用资金罪的规定,主要也有两点变化:其一,将此前的“数额较大不退还的”这一情形予以删除,并增加“数额特别巨大”的量刑升格情形。此前《刑法》规定中,针对“数额较大不退还”就予以量刑升格的规定,本身就缺乏合理性,而此次予以删除,也算是一个正确的修正。

  其二,新增了挪用资金罪中“资金退还”的处理情况。这一点新增,也是可以着重予以议论的。根据该新增的条款,与前面提到的非法吸收公众存款罪中的“退赃退赔”有点类似。实际上,所谓将挪用的“退还资金”,也是一种退赃退赔,其时间要求也是在“提起公诉前”。并且,在该罪中“退还资金”,还有机会免除处罚。

  “有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。”

  ☆其他一些“亮点”:自洗钱、高空抛物、冒名顶替、非法讨债等入罪

  其实,《刑法修正案(十一)》中,虽然很多是对个别条款进行“微调”,但大多主要还是扩大涉罪行为的范围、升级量刑档等。比如“自洗钱”,即将实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪等一些严重犯罪后的自行洗钱行为,也明确为洗钱罪的犯罪行为;同时,还完善了有关洗钱行为的方式等。此外,还提高了知识产权犯罪的刑罚,加大了证券犯罪的惩处力度等等。

  当然,在《刑法修正案(十一)》中,很多条款也是为了应对过去几年中,引发诸多热议的行为而增设。而这些行为,可能基于各种原因,虽无法追究刑事责任。如对非法讨债行为进行明确的入罪惩处,将采取暴力、“软暴力”等手段催收高利放贷等产生的非法债务的行为,规定为犯罪。如将高空抛物的行为,抢夺公交车方向盘的行为,盗用、冒用他人身份顶替入学就业的行为,侮辱、诽谤英烈的行为等,径直规定为犯罪。

  当然,这种以新增罪名的方式,在立法上是否存在必要,可能也是见仁见智了。关于这一点,有兴趣的也可以阅看张明楷教授的《增设新罪的原则——对<刑法修正案十一(草案)>的修改意见》一文。

  每一次法律修改,都是法律人的“必要学习”科目。所以,《刑法修正案(十一)》的问世,其中的每一条修改或新增,也都需要去学习、去熟悉。但正如我题中所说,本文仅就部分个人认为较为重要的变化,进行了“不完全”地议论,并非一个系统性的关注。

  作者:朋礼松律师 杭州刑事律师 转载合作或咨询请联系作者