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11位法学专家和一线律师谈民法典:将如何改变公
发布时间:2020-07-10 19:39

5月22日,作为今年全国两会重头戏之一,经过数十年酝酿,5年编篡的《民法典(草案)》提请十三届全国人大三次会议审议,有望在今年的会议上表决通过。

全国人大常委会副委员长王晨表示,编纂一部真正属于中国人民的民法典,是新中国几代人的夙愿。

《民法典(草案)》共7编、1260条,各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任,以及附则。

此法典十分贴近人民群众的日常生活,甚至高空抛物坠物、性骚扰、手机APP收集个人信息、网络虚拟财产等社会热点和百姓关切,都有直接回应。有人说,民法典将规范人的一生,从生到死,都离不开这部法典。

为了更深刻了解我国民法典的创新和亮点,解析法典对公民生活带来的改变,第一财经邀请了11位法学专家和民法领域的一线律师撰文或接受采访,详解民法典精髓,回应百姓关切。

(中国法学会民法典编纂项目领导小组副组长,中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学常务副校长)

也许有人会问,改革开放以来,我国制定了民法通则、合同法、物权法、侵权责任法等基本民事法律,编纂民法典又有何重大意义和作用呢?

随着各民事单行法律的颁行,越来越多的民事法律部门得以建立,民事法律体系不断完善,但这并不意味着这些单行法的叠加就足以应对调整民事法律关系的重任,仅仅有单行法,是与民法作为市场经济基本法的地位不符的。

民法典的编纂具有重要意义。一方面,有利于解决民事单行法之间的内容冲突、不统一等问题;另一方面,有利于法官统一裁判依据,正确解释和适用法律,强化裁判说理。编纂民法典有利于推进国家治理体系和治理能力现代化。民法典作为“民事权利的宣言书”,是公民私权保护的基本依据,也将成为国家治理体系和治理能力现代化的制度基础。

民法典采取了七编制体例,即由总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编七编构成。它突破了传统大陆法系体系的安排,增设了人格权编和侵权责任编,这是我国民法典体系的重大创新。最大的亮点也在人格权编。

作为我国民事法律的集大成者,民法典将是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,也是第一部直接以“民”命名的法典。在我国民法典草案中,人格权独立成编,不仅弥补了传统大陆法系“重物轻人”的体系缺陷,为人格权法未来的发展提供了足够的空间,更重要的是,它从根本上满足了新时代人民群众日益增长的美好生活的需要,强化了对人格尊严的维护,也回应了人格权保护在网络信息时代所面临的各种挑战,解决了实践中的诸多新情况、新问题。

我国民法典编纂参照的是德国民法典的模式,但又不同于德国民法典,也不同于法国民法典,而是有自己的特色,从中国实际出发,遵循问题导向,依据中国的司法实践经验和民法理论编纂的。

中国的《民法典(草案)》中,人格权编是重要亮点,有个别国家虽然提及人格权编,但没有中国写得这么详细,我国民法典草案将人格权独立成编,对人格权做了全面的规定。

除此之外,这次《民法典(草案)》亮点还包括:中国是第一个把网络虚拟财产权写进民法典的;物权编草案新增了居住权制度,过去的用益物权都是在土地上的用益物权,缺少在建筑物上的用益物权,这次把居住权写进来了;还有农村土地问题,明确了“三权分置”原则,民法典物权编草案明确规定土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转其土地经营权。这些都是创新和亮点。

与大陆法系现有民法典相比,这次《民法典(草案)》最大亮点就是在体例上有所突破和创新。法国民法典是三编制,德国民法典是五编制。我国民法典是七编制,最大不同是增加了人格权编和侵权责任编制。

人格权的独立成编和侵权责任的独立成编是我们作为二十一世纪一个大国展现出来的最大特点。这两编独立成编,并不是为了标新立异,而是暗含着符合时代的进步和人民的需求这样一个深刻的逻辑。

以人民为中心,我想人民最关心的是自己在民法领域一定是自己享有一个什么样的权利;权利怎么行使;受到侵害之后如何得到保护。民法典在保障权利和丰富权利方面做得比较好,有很多进步。

老百姓的生活可能最关心的是衣食住行这些日常琐事,民法典编纂回应了人民的法治需求。

首先,老百姓比较关心的是建设用地使用权续期的问题。物权法规定了住宅用地的建设用地使用权是自动续期的,但是怎么续期法没有写得太明确。这一次在此基础上向前走了一步,提到了这个费用缴纳的情况。这个费用的缴纳或者减免,将来由国务院制定法律法规来完善。虽然还是没有作出一个最终的答案,但是提到减免,这是一个导向。对于老百姓住宅类建设用地使用权,将来收费应该是少收或者不收,或者是一个很低的比率,传达了很清晰的导向。

此外,比较关注的离婚期间冷静期。离婚率越来越高,此次婚姻家庭编就要求离婚的时候,要有一个月的冷静期。一个月之后,再决定是否撤回离婚的申请。冷静期有利于帮助大家冷静和思考,避免双方一时盲目、冲动就去办了离婚证。

侵权责任编增加了自甘风险规则。在文化体育活动,参与活动的人互相之间发生碰撞和冲突,怎么办?往往受害一方提起诉讼,要求组织者和行为人都承担责任,那么这个与人们普遍认知存在冲突,既然你一块打球,一块做这个游戏,并不是故意,即使犯规也是轻微的,造成损害。甚至有时候没有明显的犯规,就提起诉讼,那么以后此类文体活动就没法展开,所以这次侵权责任编就增加这样一个规定。这样一来,在文体活动中,其他活动参与者造成的损害,可以免责。

当然,活动的组织者,如果违反了安全保障义务,他还是要承担责任,这有利于保障文体活动顺利展开,让人们免除后顾之忧,不至于一起进行体育活动,而一旦受伤就成了被告,就把这块责任免除了。

在成文法系国家,民法典是社会的基本法,宪法调整国家的组成以及国家与人民关系,两者是大陆法系最重要的两部法律。

民法典作为社会的基本法和民众生活的百科全书,和每一个人都密切相关。民法典对现有单行法的修改,也主要着眼于社会生活变迁中出现的新问题,如城市小区的物业服务问题和业委会问题、高利贷问题等;农村的土地经营权问题、离婚冷静期等。

民法典调整民事主体之间的财产关系和人身关系,调整的领域众多,各个领域的运行基础和逻辑也不一样,将这些不同领域的法律有机整合为一个整体,难度巨大,需要高超的立法技术,因此,通常把民法典的立法称为“编纂”,而不是“制定”。1814年,德国两个著名法学家蒂堡和萨维尼就德国有没有能力编纂一部民法典发生了激烈的争议,萨维尼认为当时德国没有能力编纂一部民法典。后来哲学家黑格尔评价说,说一个民族没有能力编纂民法典,是对一个民族智商的侮辱。所以,民法典也与一个国家的文化软实力密切相关。

中国编纂民法典有五个方面的重要意义:在政治层面,它有助于提升国家治理能力,促进政治文明的发展,这主要是因为它界定了公权和私权的关系,它的颁行意味着国家充分尊重私权;在经济层面,它有助于进一步发展和完善市场经济,这是因为它为市场提供了细致而微的“游戏规则”;在社会层面,它可助力构建和谐社会,满足人民对美好生活的向往。在文化层面,它彰显了中国民法典的编纂能力,有助于推进中国的文化软实力;在生态层面,它强化了生态保护,将对遏制生态恶化发挥重要作用。

民法典在现行民事单行法的基础上,总结司法经验和商业实践,同时参酌比较法有益规则,对很多制度和规则做了完善,也新增加了一些制度。我个人觉得最重要的一个制度革新是增加了居住权,并将其作为一种用益物权,这种权利将在养老等领域将发挥重要的作用。在婚姻家庭、继承领域,民法典也贴近中国社会实践,做了很多变革。

民法典(草案)物权编规定,“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护,任何组织或者个人不得侵犯”的规定,我认为这是民法典的重要亮点。《物权法》规定了国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护,民法典(草案)进一步将平等保护的范围扩大到所有财产权。如在“混改”过程中,国有股权和其他民事主体的股权的法律地位也平等。这就极大地提升了我国产权法律保护的水平,实质性改善了营商环境。

1986年颁布、次年1月1日生效的《民法通则》迄今已施行了33年多;2017年10月1日生效的《民法总则》刚刚施行不到3年。

此外我国还有其他一些民事单行法,比如《婚姻法》《继承法》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》。根据《民法典(草案)》“附则”(第1260条),《民法典》施行后,上述民事单行法律将被替代,也就是同步废止。

《公司法》比较特别,它属于商法范畴;虽然按照通行的“民商合一”观点,“民商法”也算一个大概念,但有学者认为《公司法》属于民事特别法而非普通的民事单行法,它与民法典是平行的。因此,我国这次制定民法典应该不涉及《公司法》,通常也不影响《专利法》《商标法》《著作权法》的继续施行。

当然,《民法典》一旦通过,参加法律职业资格考试的学子们和其他有关人员就必须学习这部新法律,这也可说是民法典的一个重大影响。

重要的法律往往伴随盛世诞生。从历史上看,公元6世纪查士丁尼大帝主持编纂的《民法大全》(《查士丁尼法典》)集罗马法之大成,代表了东罗马帝国的辉煌。

500年以后的英国,从威廉一世到亨利二世,一系列司法改革推动了从英格兰习惯法到普通法的华丽转身,迄今普通法系或称英美法系国家还占据文明世界至少半壁江山。

19世纪初颁行的《法国民法典》是拿破仑主持编纂的,故又称《拿破仑法典》,是资本主义国家最早的民法典,共2281条,比我国刚颁布的《民法典(草案)》还多1021条。其实我国早就有《中华民国民法典》,作为国民党时代的六法全书之一,新中国尚未成立就被中共中央宣布废止了。

新中国民法典的滥觞可以追溯到1954年,目前这部《民法典(草案)》堪称几代中国法律学人和立法者66年心血的结晶。

我国《民法典》不但理应受到法律界人士的关注,还与经济、社会和每个公民的日常生活息息相关。比如,今年初以来的新冠肺炎疫情被全国人大法工委认定为“不可抗力”,这是法定的免责事由;《民法典(草案)》也增加了“情势变更”制度。根据不可抗力理论或者情势变更原则,用人单位、劳动者和市场交易主体的权利义务势必会发生一些不同于以往的变化,值得关注和研究。我们也希望正式公布的《民法典》更加完善和具有可操作性。

在《民法典(草案)》中,人格权无疑是最大的亮点之一。而在人格权中,最重要的是对隐私权和个人信息的保护。

大数据时代的今天,个人信息在网络飞速流传,人们对隐私尤其是个人信息的隐私格外担忧。而《民法典(草案)》无疑给人们吃了一颗“定心丸”。

南钰彤律师在接受第一财经采访时表示,《民法典(草案)》中对隐私权的规定,使得对隐私权的保护成为了一套完整的法律保护体系,进一步做到了有法可循。主要表现在以下方面:

在《民法典(草案)》人格权中隐私权的细化补充下,国内有了一套完整的隐私权保护体系。

《民法典(草案)》中人格权的一个亮点就是,它修改了关于隐私权的定义,并把它加进去,使得隐私保护进一步细化,进一步做到有法可循。

在《民法典(草案)》中,明确规定了任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。

同时,《民法典(草案)》把隐私的定义修改为,隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密生活、私密信息。

从具体规定方面来看,个人隐私权的规定在《信息安全技术 个人信息安全规范》里面还是很详细的。所以《民法典(草案)》在人格权(或隐私权)方面只是一个非常概括性的立法。

南钰彤认为,如果跟专门保护隐私的法律及规定(如《中华人民共和国网络安全法》)相比,肯定还算不上细致,算不上亮点。

“但是要注意,亮点是相对的”,她说,“《民法典(草案)》跟之前民法体系相比,在隐私保护方面更加细化,这就是亮点,这个亮点促成了人格权(隐私权)的整体性,体现了国家在法律层面上保护隐私的重视,使民法体系更完善了”。

南钰彤说:“这样看,《民法典(草案)》加上《刑法》和《网络安全法》,进一步做到了有法可循,同时形成了一个完整的法律保护体系。”

与之前《民法通则》对比,南钰彤认为另一个亮点就是民法典内增加了隐私保护的内容及场景,并对这些具体场景进行分类。

南钰彤表示,之前《民法通则》中的隐私保护大多是非常概括的,个人信息的具体保护规定是没有的,民法典把隐私的领域更加细化了,而且还重点将保护个人信息单拎出来,并作出具体说明与规定。

除了上述亮点外,《民法典(草案)》也为即将出台的《个人信息保护法》做铺垫,进一步体现保护个人信息的重要性。

“因此,《民法典(草案)》的隐私权也是一个立法铺垫”,她说,“从而更完整的在整体法律的层面上形成坚实的保护屏障,以凸显国家对信息保护的重视程度。”

3月20日,中共中央国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》,提出要加快培育数据要素市场,制定数据隐私保护制度,从而推动完善适用于大数据环境下的数据分类分级安全保护制度。

南钰彤说,“数据要素市场作为第五大生产要素,而个人信息作为其最重要的要素,为了数据要素市场的健康发展,更是要保护个人信息隐私。”

在经济交易关系中,合同是双方约定权利义务的规范,而合同不能履行,又是交易双方最需要法律介入的场景。

一般而言,大家容易喜闻乐见,违约方应该受到守约方的追究,从而背负法律责任。而目前《民法典(草案)》580条第二款是否赋予了“违约方申请合同解除权”?是否合理?应该如何理解?

对此,陈洁律师对第一财经表示,首先《民法典(草案)》580条并不是另起炉灶,而是对1999年生效的《合同法》第110条条款进行的完善和拓展。

陈洁表示,合同法第110条已经允许了债务人在以上三种情形下拒绝履行债权人请求,但是对于相关的后果却没有规定。在司法实践中的理解也不尽相同。法律赋予了债务人作为违约方对抗债权人的条件,但是合同的法律效力却没有消失,守约方的请求权依然存在。

陈洁表示,如果守约方没有解除合同,则该等不具备履行条件的合同依旧存在;如在合同目的已经不可能实现的情况下,违约方不具备任何途径诉求解除合同,以赔偿等方式代替合同继续履行,则是立法上的漏洞,也容易导致交易中合同僵局。

而《民法典(草案)》第580条允许违约方以起诉或申请仲裁的方式,由法院或仲裁委根据法律解除合同是对合同法第110条的弥补和调节。

在陈洁看来,在日常的经济交易中,合同往往是双方合同,合同双方是相互给付对价的关系。即,债务人也可能是另外一项合同义务的债权人。

580条规定了违约方申请解除合同的权利,也规定了合同解除后不免除其违约责任的承担,但是并未明确守约方是否可以要求继续履行,在交付对价的情况下,要求违约方交付履行不能的标的相关的其他权利?比如土地被依法征收后,违约方获得政府补偿的权利。

另外,该条款没有对不能履行的原因进行归责,可能导致违约方恶意违约的情形,陈洁说认为,除了合同履行不能之外,履行代价过高和未能在合理时间内要求履行,是主观弹性的规定,在没有细化规定的情况下,在实践中很容易被曲解和误读。

曾兴华在接受第一财经采访的时候指出,从我国目前情况看,主要有三个离婚高峰期,第一个是结婚3-5年,这可能是由于婚前感情基础不够好、了解不够深而导致的,第二个是结婚10-20年,夫妻其中一方处于上升期,会出现经济方面的变化,第三个则是结婚30-50年,这主要是因为婚姻家庭、性格、生理发生变化。他趋向认为离婚冷静期是必要的,但结婚冷静期则没有必要。离婚冷静期对于结婚3-5年的夫妻可能起的作用更大一点。

关于继承问题,曾兴华认为,以前《继承法》规定了5种遗嘱形式,分别为公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。原来五种遗嘱的内容相互有冲突,以公证遗嘱的内容为准,现在《民法典(草案)》增加了打印遗嘱,如果遗嘱内容相互有冲突,以最后所立遗嘱为准。这强调了遗嘱人的真实意愿,体现了民法的意思自治原则。

夫妻债务问题也是社会热议的话题。曾兴华指出:“以前关于夫妻共同债务的司法解释规定了许多,但是都好像还不够精妙。这次《民法典(草案)》就明确了这是一个‘共债共签’的问题,只要是夫妻之债,一定要让夫妻双方共同认可、签字。”草案中明确了夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认以及以其他共同意思表示形式所负的债务,属于夫妻共同债务。

龙著华在接受第一财经采访时表示:“在信息时代、大数据背景下,出现了不少新的社会现象和问题,譬如个人信息的保护、电子合同的订立、网络侵权等,需要作为‘市民社会百科全书’的民法典作出回应。民法典的制定既是时代发展的需要,也是实现依法治国战略的需要。”

龙著华指出,《民法典(草案)》物权编的修订总体上变动不是特别大,是在《物权法》基础上的进一步完善。当然,其中也有一些值得关注的亮点。首先,草案中增加了“居住权”这种新型用益物权,明确居住权原则上无偿设立,这在一定程度上解决老百姓“安居”的需要,特别是有利于为保护老年人这个弱势群体的合法权益提供制度保障。另外,草案也增加了不少与业主利益密切相关的规定,比如明确规定了政府相关部门、居委会等在成立业主大会中的指导与协助义务,适度降低了决议使用物业维修资金的门槛等。

龙著华说:“这次草案中的合同编,从条文数来说,接近民法典的一半,从内容上看,相比现行《合同法》的变动较大,亮点非常多。第一,特别强调要尊重当事人的意思自治,很多条款都体现了当事人约定优先的原则。第二,明确禁止高利放贷。第三,完善了保证担保规则,根据现行《担保法》规定,如果当事人对于保证担保的方式没有约定或者约定不明确时,保证人承担连带责任保证,这是一种比较重的保证责任,导致一些人不愿意当保证人,在一定程度上影响了民事主体的融资。民法典草案对此进行了纠正,根据草案的规定,在同样的情况下,保证人将承担一般保证责任。”

雷继平在接受第一财经采访时表示:“1995年《担保法》实行以来,中国经济快速发展,融资需求比较大,商业实践丰富,《民法典(草案)》相对于《担保法》来说,反映了这期间一些重要实践的变化。”

首先是企业信用担保方面有两大变化。第一是连带保证责任的推定,原来《担保法》19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带保证责任承担保证责任。民法典686条的规定是,前面提到的同样的场景下,按照一般保证责任来承担保证责任。所谓连带保证责任,是指债权人有权向债务人或保证人任何一个主体主张承担全部责任;一般连带责任指的是,债权人必须先向主债务人主张权利,权利得不到满足或得不到全部实现的情况下,不能实现的部分向保证人主张权利。一般连带责任是一个补充性的,是第二顺位。

第二个是保证期间的推定方式,原来的《担保法》32条规定,在保证期间约定不明的情况下,在两年内,债权人还可以向保证人主张权利;而民法典有一个变化,692条规定,在同样情况下,债权人只有6个月可以要求保证人承担保证责任。

对于企业信用担保的这两点变化,雷继平认为:“这两个制度层面上的调整对保证人更友好,也有利于未来在融资担保市场上鼓励保证人参与到相关的担保法律关系中来,因为责任减轻了。这也符合公平原则,因为保证人承担保证责任,一般没有对价,都是友好协助支持其他企业发展,如果责任够重的话,这些愿意支持企业发展的人把自己拖到了债务泥潭当中,可能抑制企业家支持其他企业发展的意愿。”

关于担保制度还有一个重要构成是担保物权制度,雷继平认为《民法典(草案)》相对于1995年的《担保法》和2007年的《物权法》而言,有三点重要变化。

第一,在商业实践当中,生产设备等动产会被用于抵押,但这类产品目前没有确定的登记部门以及存在登记描述不准确的问题,因此会出现抵押人在已经设定抵押之后仍把产品转让给第三方,而第三方支付了对价后抵押人来执行买受人购买财产的争议。为了解决这个问题,民法典的404条规定,以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这保护了在正常商业活动中,支付了全部对价、购买了这些财产的企业的权利。

第二,实践中经常出现,一方面财产设定了抵押,另一方面抵押人又把抵押的财产通过其他方式进行买卖。在这个情况下,应该如何保护抵押人的权利?针对不动产的抵押,举个例子,抵押人将房产抵押后,抵押人将相关房产转让变卖,这对取得抵押权的银行来说,它的权利又应该怎么维护?《民法典》406条就对此做了规定,抵押期间,抵押人可以转让抵押财产,抵押财产转让的,抵押权不受影响。这比此前《担保法司法解释》第67条的规定更加简单、直接、清晰、明了。

第三,这些年融资担保实践中出现了一种问题,一些企业一方面将财产抵押给银行,另一方面抵押人恶意地将已经抵押的财产出租给其他承租人,倒签一个租赁合同,将日期恶意地倒签到银行抵押登记日期之前。这样的违法不诚信做法,债权人在实践中很难找到直接证据,银行虽然取得抵押权,但如果租赁权人主张其租赁权继续有效,银行抵押权的实现会受影响,抵押物拍卖的价格会大打折扣。针对这个问题,《民法典》405条规定抵押权设立前抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。这强调了“转移占有”,抵押权人可以通过尽调的方式进行了解,判断抵押权是否安全。未来如果出现恶意倒签合同的情况,银行根据尽调所固定的证据满足该条规定的要求,即在设定抵押时没有转移占有,因此租赁权不得优先于抵押权,可以很好地提升银行债权保护的效果。

在这部被誉为“社会生活的百科全书”的民法典草案中,专门列出了婚姻家庭编和继承编,也让婚姻和继承相关的细节引人关注,又极易引发热议。

按照现行婚姻法规定,男女双方自愿离婚的,准予离婚(此为协议离婚)。若只有一方提出离婚,可由有关部门调解,或直接向人民法院提出离婚诉讼。

针对上述协议离婚,民法典中婚姻家庭编草案新设了离婚冷静期制度,规定“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可向婚姻登记机关撤回申请。”

“离婚冷静期制度在律师圈的反响很大。”王小成对第一财经记者表示,一般来说,找了律师这样专业人士介入的离婚案件,往往是矛盾比较大,所以大部分不会是协议离婚,而是会上升到法院。这导致了律师接触到的离婚案件与民政局掌握的大数据有所不同——比如,后者掌握到的数据的确存在大量冲动离婚的案例。

但是,王小成提出,需要注意的是,现在越来越多有律师介入的案件,最后也会经过调解和妥协,到民政局去办理离婚。对于这类案件,离婚冷静期在实践中会显得有些鸡肋。

他解释说,只要有专业人士的介入,都至少经过了较长时间的沟通,就离婚协议而言,也是在双方比较冷静且权衡了利弊、互相妥协的情况下形成的,绝非一时冲动。但民法典草案,并未对适用冷静期制度的协议离婚情况做区分。

“离婚冷静期会对理性离婚有正面的引导,但对于有些案件,会增加时间成本。”更让王小成担心的是,这可能会在实践中增加协议离婚的变数和不确定性,从而增加民政局的工作量,甚至让协议离婚上升为诉讼,加重法院的负担。

他表示,在离婚的过程中,由于涉及孩子抚养权和财产分割方面的问题,离婚双方都存在心理上的调整期。因此,在30天的冷静期内,一开始的离婚协议可能会随着心理的变化而随时调整。那么,民政局第一次接受离婚申请时查看的离婚协议,还需要30天后重新审查,而不确定因素的出现,则可能让更多人走向法院。