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佰利联:上海市锦天城(深圳)律师事务所关于
发布时间:2020-04-10 10:42

上海市锦天城(深圳)律师事务所 《法律意见书》

上海市锦天城(深圳)律师事务所(下称“本所”)持有有权机关分所执业许可证(正、副本)》,依法具有执业资格。

撰写、签署编号为(2016)锦天城深律常顾字HT第023号《上海市锦天城(深圳)律师事务所关于河南佰利联化学股份有限公司拟修改公司章程部分条款合法合规性的法律意见书》 (下称“本《法律意见书》 ”)的霍庭及林映明均为本所的执业律师(下称“本所经办律师”) , 其分别持有证号为 14403199110407747号和14403201410064538号《中华人民共和国律师执业证》,且均处于有效年检合格状态,依法具有执业资格。据此,本所及本所经办律师业已具备撰写、签署并出具本《法律意见书》的主体资格。

现因河南佰利联化学股份有限公司(下称“贵公司”)于2016年08月 25 日收悉深圳证券交易所(下称“深交所”)发出并送达的文号为中小板关注函(2016)第 146号《关于对河南佰利联化学股份有限公司的关注函》 (下称“ 《关注函》 ”)中,要求本所经办律师对贵公司本次拟修改《河南佰利联化学股份有限公司章程》(下称“《公司章程》”)部分条款的合法合规性发表法律意见。 有鉴于此,本所作为贵公司的常年法律顾问,受贵公司之委托, 特根据现行适用的《中华人民共和国公司法(2013年修订)》 (下称“ 《公司法》 ”) 、 《中华人民共和国证券法》 (下称“ 《证券法》 ”) 、 《上市公司收购管理办法》 (下称“ 《收购管理办法》 ”) 以及中国证券监督管理委员会 (下称“中国证监会”)颁发并适用的《上市公司股东大会规则(2014年修订)》 (下称“ 《股东大会规则》 ”) 、 《上市公司章程指引(2014年修订)》 (下称“ 《章程指引》 ”) 、 深交所发布并适用的 《深圳证券交易所股票上市规则 (2014年修订)》 (下称“ 《上市规则》 ”) 、 《中小板上市公司规范运作指引》(下称“ 《规范运作指引》 ”)等法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及《公司章程》的规定,就贵公司拟对《公司章程》部分条款进行修订的合法合规性出具本《法律意见书》。

上海市锦天城(深圳)律师事务所 《法律意见书》

一、本所及本所经办律师是依据截至本《法律意见书》出具日已经发生或存在的客观事实和对我国现行适用的法律、行政法规、部门规章和规范性文件的有关规定和要求的理解而出具本《法律意见书》。

二、贵公司已作出承诺与保证,其已将与本次《公司章程》修改的有关情况向本所及本所经办律师充分披露, 其提供的与本次《公司章程》修改有关的文件、 资料均是真实的、 准确的、 客观的和完整的。

三、本所及本所经办律师已对与出具本《法律意见书》有关的文件、资料进行了审查与判断,确保本《法律意见书》中不存在任何虚假记载、严重误导性陈述及重大遗漏。

四、本所及本所经办律师仅就贵公司本次《公司章程》修改的合法合规性发表法律意见。

五、 本所及于本《法律意见书》中签字的本所经办律师与贵公司、贵公司的关联方及其持股5% 以上的主要股东之间均不存在可能影响其公正履行职责的直接或间接的利害关系。

上海市锦天城(深圳)律师事务所 《法律意见书》

六、本《法律意见书》仅供贵公司为本次《公司章程》修改的合法合规性向深交所进行说明之目的使用, 未经本所事先书面明示同意或许可,贵公司不得将本《法律意见书》用作任何其他目的或用途。

基于上述,本所及本所经办律师根据现行适用的《中华人民共和国律师法》、 《律师事务所从事证券法律业务管理办法》等法律、行政法规、部门规章及规范性文件的有关规定和要求,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和“勤勉尽责”精神,在对贵公司提供的与其本次《公司章程》修改有关的文件、资料进行核查和验证的基础上,现依法出具本《法律意见书》如下:

一、请详细说明你公司本次修订《公司章程》的原因、背景以及内部审议决策程序。

近年来,资本市场不断发生恶意收购,尤其近期发生的“万科事件”、 “康达尔事件”导致相关上市公司股价波动、生产经营严重受影响更是给了贵公司深刻的警示。

因贵公司股权结构相对分散,截至本《法律意见书》出具日,贵公司第一大股东持股比例仅为 13.66% ,前10大股东合计持股比例不超过38.9% ,持股比例5% 以上的股东人数亦不超过3人,贵公司面临恶意收购的抵御力较弱。并且相关股东不存在一致行动协议或安排,贵公司目前处于无实际控制人的状态, 更是容易成为恶意收购的目标。

有鉴于此,为了保证贵公司稳定的经营环境,确保其长远战略发展目标的实现, 避免恶意收购给贵公司正常的生产经营活动带来混乱,以保障贵公司在面临恶意收购 时的正常运作及股价的正常, 进而进一步保护广大中小股东的利益, 贵公司第五届董事会第24次会议审议通过了《关于修改公司章程的议案》。本所认为:本次《关于修改公司章程的议案》的提案人、提案程序、 《议案》内容等均符合《公司法》、 《上市规则》、 《股东大会议事规则》等法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及《公司章程》的相关规定和要求,唯《关于修改公司章程的议案》尚需经贵公司股东大会审议并经其出席股东大会的股东所持表决权2/3 以上通过方能生效。

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二、修订后《公司章程》第 50 条规定“股东决定自行召集股东大会的,在《股东大会决议》公告前,召集股东持股比例不得低于决议》公告后次日。同时,召集股东应将此等股份锁定证明材料送达董事会”,请说明上述规定是否符合《公司法》等相关法律法规的规定,以及是否损害公司股东的基本权利。

《公司法》 第 101条第二款规定“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的, 连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持”, 《章程指引》第49条规定,股东自行召集股东大会的,在股东大会决议公告前,召集股东持股比例不得低于10% 。据此,修改后的《公司章程》要求对自行召集股东大会的股东所持股份进行锁定,意在通过股份锁定的手段使得《章程指引》所规定的“在股东大会决议公告前,召集股东持股比例不得低于 10%”的规定得以具体落实, 以避免召集股东大会的股东在提议召开股东大会至股东大会决议通过期间减持, 出现持股比例不足10% 而不符合召集人条件的情况。因此,本所认为:贵公司 本次拟对《公司章程》的该等修改符合《公司法》及《章程指引》 的相关规定和要求,不存在损害公司股东基本权利的情形。

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三、修订后《公司章程》第78条规定“股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于本《章程》的修改、董事会成员的改选及购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资(含委托理财等)、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同(含委托经营、受托经营等)、研究与开发项目的转移、签订许可协议等议案时,应由股东大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过”,请说明将表决通过条件设置为四分之三以上的原因,以及该条款是否会导致赋予部分股东一票否决权,并说明公司保障中小股东救济权拟采取的措施。

(一)表决通过条件设置为四分之三以上的原因,以及该条款是否会导致赋予部分股东一票否决权

《公司法》、 《章程指引》、 《上市规则》及《规范运作指引》等法律、行政法规、部门规章及规范性文件规定的上市公司就股东大会特别决议事项在法定绝对多数即2/3 以上仅是法律、行政法规、部门规章及规范性文件规定或要求的最低标准, 但其并未禁止上市公司就特定事项作出更为严格的规定或要求。 修改后的《公司章程》第78条规定“股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于本《章程》的修改、董事会成员的改选及购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资(含委托理财等)、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同(含委托经营、受托经营等) 、 研究与开发项目的转移、 签订许可协议等议案时” (下称“恶意收购特别决议事项”),要求由股东大会以出席会议的股东所持表决权的3/4 以上决议通过并未违反上述法律、行政法规、部门规章以及规范性文件的相关规定和要求。

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截至本《法律意见书》出具日,贵公司处于无实际控制人状态,既尚无任何一位股东所持股份比例超过25% ,且持股5% 以上的主要股东之间亦不存在一致行动协议或安排。 故从贵公司目前的股权结构来看,修改后的《公司章程》要求恶意收购特别决议事项需经3/4 以上比例通过的规定和要求并未赋予任何股东一票否决权。相反,于恶意收购这一特殊时期,贵公司 的发展前景将面临诸多的不确定性,其未来的发展前景和走向更是与每一位股东的切身利益息息相关, 更应当由股东共同慎重决定。故修改后的 《公司章程》要求恶意收购特别决议事项需经3/4 以上比例通过,增加了相关议案在股东大会通过的严格性,其实质是对《公司法》尤其是上市公司治理“资本多数决”原则的彰显和肯定, 为提高股东在面对恶意收购时期的参与程度提供了制度保障, 并更大程度地保障了每一位股东对贵公司发展前景参与决策的权利,增强了所有股东 尤其是中小股东在认为相关《议案》不符合《公司章程》、自身和贵公司利益时提出合理质疑的效能,有利于强化贵公司治理和保护中小股东权益。

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对恶意收购特别决议事项的表决和披露,修改后的《公司章程》均有着严格的限定和披露要求。 修改后的 《公司章程》 第54条规定“在发生公司恶意收购的情况下, 收购方向公司股东大会提出关于出售公司资产或收购其他资产等《提案》时, 应在《提案》中对于出售、收购资产的基本情况、交易发生的必要性、定价方式及其合理性、收购或出售资产的后续安排以及该次交易对公司持续盈利能力的影响等事项做出充分的分析及说明,并提供全部相关资料。 《提案》所披露信息不完整或不充分的,或者提案人提供的相关资料不足以支撑《提案》内所包含相关信息的,应由召集人负责告知提案人并由提案人2日内修改完善后重新提出。构成重大资产重组的,按照《上市公司重大资产重组管理办法》等相关法律法规的规定办理”。该等规定从信息披露的角度充分保证了中小股东的在贵公司发生恶意收购这一特殊时期的知情权。

在贵公司发生恶意收购的情况下, 如果中小股东认为相关《议案》不符合自身及贵公司利益时,有权以单独或合并表决权提出反对,在修改后的《公司章程》将恶意收购特别决议事项通过比例提高到3/4的情况下,相关《议案》有较大可能不被股东大会审议通过。

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首先,根据《公司法》第53条、第54条、第 147条以及修订后的《公司章程》第 182条、第 192条的相关规定和要求,贵公司监事对贵公司负有忠实义务和勤勉义务,监事会有权提议召开临时股东大会,在董事会不履行召集和主持股东大会会议职责时召集和主持股东大会会议,向股东大会会议提出《提案》,发现贵公司经营情况异常可以进行调查。

其次,根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及修订后的《公司章程》第 130条的相关规定,独立董事有权向董事会提请召开临时股东大会,提议召开董事会,独立聘请外部审计机构和咨询机构,在股东大会召开前公开向股东征集投票权,对贵公司重大事项发表独立意见。

再次,根据《公司法》第 100条、第 101条、第 102条以及修订后的《公司章程》第49条、第54条的相关规定和要求,单独或合计持有贵公司 10% 以上股份的股东可以向董事会提议召开临时股东大会, 在董事会和监事会不履行召集和主持股东大会职责的情况下,连续90日以上单独或合计持有贵公司 10% 以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会,并且单独或者合并持有贵公司 3% 以上股份的股东,可以在股东大会召开10 日前提出临时《提案》并书面提交召集人。

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根据《公司法》第22条以及修订后的《公司章程》第34条的相关规定,贵公司股东大会、董事会决议内容如违反法律、行政法规的,股东有权请求人民法院认定无效。 中小股东有权如对贵公司通过的相关股东大会决议、董事会决议有异议,可以通过前述方式来行使司法救济权。

此外,贵公司中小股东还有权根据《公司法》第20条、第 152条的相关规定,在股东违反法律、行政法规和 《公司章程》行使股东权利,滥用股东权利损害贵公司或者其他股东利益以及在董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者《公司 章程》的规定,损害股东利益的情况下,通过诉讼等渠道要求相关股东、 董事、高级管理人员依法承担赔偿责任。

四、修订后《公司章程》第 111条中规定“在发生公司恶意收购的情况下,非经原提名股东提议,任何董事在不存在不具备担任公司董事的资格及能力、或不存在违反本《章程》规定等情形下于任期内被解除董事职务的,公司应按该名董事在公司任职董事年限内税前薪酬总额的五倍向该名董事支付赔偿金”,第 139条中规定“在发生恶意收购的情况下,公司高级管理人员、核心技术人员主动向公司提出辞职或被动离职的,公司应按该名人员在公司任该职位年限内税前薪酬总额的五倍向该名人员支付赔偿金”,请说明上述条款中“高级管理人员、核心技术人员 ”的具体范围、赔偿金支付标准的合理性,并说明该条款是否涉嫌利益输送、是否违反董事忠实义务,同时请测算支付赔偿金对公司经营业绩的影响并充分提示相关风险。

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修订后的《公司章程》第 11条及第六章“总经理及其他高级管理人员 ”规定,贵公司高级管理人员是指贵公司的总经理、副总经理、总工程师、董事会秘书、财务负责人(财务总监)及《公司章程》规定的其他人员。目前贵公司任命的高级管理人员共9人,其中包括总经理1名, 副总经理8人(副总经理申庆飞同时兼任贵公司财务负责人、董事会秘书) 。

关于核心技术人员,贵公司在2011年07月 IPO时所刊登的《招股说明书》中对其有披露,其时贵公司所披露的核心技术人员为杨民乐(目前亦为贵公司董事、副总经理) 、郭焦星、陈建立、吴金亮、王建宏等5人。目前上述5人仍在贵公司任职。同时根据贵公司的说明,为培养更多的业务技术骨干,提高贵公司的科研实力和产品竞争力,贵公司董事会薪酬与考核委员 会将制定关于核心技术人员的认定标准,认定标准包括但不限于相关人员在贵公司的任职时间、学历、职称、创造专利技术的数量、技术获奖情况等,由贵公司总经理提出核心技术人员的候选人名单, 并由董事会薪酬与考核委员会根据前述标准予以认定,以期从制度和程序上防止贵公司核心技术人员人数“过度扩张”。

根据贵公司于2015年第三次临时股东大会审议通过的《董事长、监事会主席及高级管理人员薪酬管理办法》,贵公司董事长、副董事长、监事会主席、高级管理人员的薪资报酬是根据其于贵公司分管工作情况以及经营业绩、个人绩效、 履职情况和责任目标完成情况等因素综合确定。而独立董事、未在贵公司任职的董事和监事的报酬则是根据贵公司2012年度第一次临时股东大会审议通过的《关于调整公司独立董事、非独立董事及监事津贴的议案》所确定的。根据贵公司《2015年年度报告》披露的“董事、监事、高级管理人员报酬情况”,贵公司董事、监事、高级管理人员 2015年度税前年人均薪酬为27.967万元人民币,而贵公司当期净利润为 11,895.82万元人民币,董事、监事、高级管理人员人均税前薪酬占当期净利润的比重仅为0.235% 。贵公司收购四川龙蟒钛业股份有限公司后 (已获中国证监会发行核准批文待发行) ,其净利润将进一步增加。根据立信会计师事务所(特殊普通合伙)出具的编号为信会师报字(2016)第711914号《河南佰利联化学股份有限公司审计报告及备考财务报表》显示,其备考财务报表2015年度净利润为 65,613.99万元人民币,前述董事、监事、高级管理人员人均税前薪酬占相应的当期净利 润的比重将进一步降低, 仅为贵公司董事、监事、总经理每届任期3年;根据贵公司《2015年年度报告》, 贵公司除总经理以外的其他高级管理人员的聘用期一般也为 3年。根据前述比例测算,解聘前述一位董事或高级管理人员时如支付满3年的年薪总额,并乘以5倍,其占2015年贵公司净利润的比重为

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本所认为: 上述赔偿金的支付虽对贵公司经营业绩具有一定的影响,但影响不大。进一步而言,法律和 《公司章程》的规定在某种意义上而言是各方利益角力和平衡的结果。 在贵公司遭受恶意收购的情况下, 收购方对贵公司控制权的利益 (尤其体现在贵公司对决策团队、管理团队、核心技术团队的任免上) 与贵公司生产经营决策的平稳、连续构成一对天然矛盾,处理不好则可能造成贵公司的动荡、股价的波动,给贵公司、贵公司股东特别是中小股东造成损失。因此,两者间必然要作出取舍。本所进一步认为:保护中小投资者利益是资本市场永恒的主题。在贵公司遭受恶意收购 的情况下,与收购方对贵公司控制权的利益相比,贵公司的利益 (体现在生产经营的稳定性)和中小投资者利益应居于优位。 而本条修改正是意在提高恶意收购方的收购成本,对恶意收购进行震慑, 以防范在出现恶意收购时恶意收购方大范围地更换贵公司原有决策团队、 管理团队、核心技术团队从而造成贵公司动荡、股价波动,以此达到保护中小投资者的目的。修订后的《公司章程》亦并未否定收购方对贵公司控制权的利益,其可在收购完成后的一定过渡期内, 与现任董事和经营管理层乃至贵公司中小投资者进行充分沟通和协商, 逐步完成对董事会和经营管理层的改选和改聘,从而实现其对贵公司 的控制,获得控制权的平稳过渡。该条修订正是寄希望于此,实现在贵公司发生恶意收购的情况下,贵公司利益(正常生产经营) 、原有董事、监事以及高级管理人员利益和收购方对贵公司控制权利益三者的协调和平衡。

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同时鉴于贵公司目前董事、 监事以及高级管理人员薪资报酬的确定有明确的标准并经贵公司股东大会审议通过的客观事实, 即使发生支付赔偿金的情形,也不存在利益输送。并且,此条规定并不构成对《公司法》和《公司章程》所规定的董事、高级管理人员忠实义务的豁免。

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最后,需要强调指出的是, 《公司章程》的修改需经出席股东大会股东所持表决权2/3 以上通过,贵公司股东大会有权就此条修改是否符合贵公司及投资者利益进行判断和表决。

五、修订后《公司章程》第 111条中规定“在发生公司恶意收购的情况下,如该届董事会任期届满的,继任董事会成员中应至少有三分之二以上的原任董事会成员连任;在继任董事会任期未届满的每一年度内的股东大会上改选董事的总数,不得超过本《章程》所规定董事会组成人数的三分之一,因存在不具备担任公司董事的资格及能力、或存在违反本《章程》规定等情形下于任期内被解除董事职务的情况除外。在发生公司恶意收购的情况下,为保证公司及股东的整体利益以及公司经营的稳定性,收购方及其一致行动人提名的董事候选人应当具有至少五年以上与公司目前(经营、主营)业务相同的业务管理经验,以及与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。 ”请说明上述条款中对董事轮换比例、董事任职资格的规定是否符合《公司法》的规定、是否不合理的维护现任董事及高管地位、是否损害股东选举董事的权利,以及是否损害上市公司以及中小投资者利益。

《公司法》第45条、第 108条规定“董事任期由公司章程规定”,《公司法》第 81条规定“股份有限公司章程应当载明下列事项: ……(六)董事会的组成、职权和议事规则”。 如前所述,在面临恶意收购时,贵公司的利益(体现在生产经营的稳定性)和中小投资者利益应较收购方对于贵公司控制权的利益优先。 而贵公司管理层的稳定无论是对贵公司还是对中小投资者而言都至关重要。本条的修改,在贵公司遭受恶意收购这一特殊时期,对董事轮换比例、继任董事的任职资格进行了一定的限制,客观上确实起到了 “维护现任董事及高管地位”的作用,但“维护现任董事及高管地位”的目的却是为了维持贵公司在特殊时期生产经营的稳定和维护中小投资者的利益,符合“特殊情况特殊处理”的原则。在贵公司正常情况下,即非面临恶意收购的时期,该条不会被触发。本所认为:本条的修改系属于“章程自治”范畴,系贵公司针对董事会改选规则的完善,即贵公司根据面临恶意收购和非面临恶意收购的不同情况设置不同的董事会改选规则, 符合《公司法》、 《章程指引》等法律、行政法规、部门规章以及规范性文件的立法精神和“特殊情况特殊处理”的常理。 贵公司股东大会有权就本条修改表决是否通过。

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关于董事会轮换比例的设置,《公司法》及《章程指引》均未有明确规定,仅规定董事任期由章程规定,最长不得超过3年。故董事会轮换比例的设置亦属于“章程自治”范畴。 贵公司正是基于这一点,在董事会任期为 3年的情况下,在贵公司遭受恶意收购时,设置了每一年轮换的董事比例不得超过董事会组成人数的 1/3的规定,为在贵公司遭受恶意收购的情况下控制权的变更提供了一个良好的过渡机制, 充分利用“章程自治”来保障贵公司在面临恶意收购的特殊时期亦能有条不紊地正常经营发展。 同时轮换比例的设置也在一定程度上满足了收购方对于控制权的利益。董事会任期按3年计算,收购方每年可更换1/3的董事,在董事会3年任期内即可实现对董事会的全部更换。也正是如此,贵公司未选择其他上市公司所选择的 1/4的轮换比例,充分考虑了收购方作为股东选举董事的权利。

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《公司法》第 81 条规定 “股份有限公司章程应当载明下列事项: …… (六)董事会的组成、职权和议事规则 ” ; 《规范运作指引》事会或者职工代表大会等有权机构审议其受聘议案时, 应当亲自出席会议,就其任职资格、专业能力、从业经历、违法违规情况、与上市公司是否存在利益冲突, 与公司控股股东、 实际控制人以及其他董事、监事和高级管理人员的关系等情况进行说明。 ”

根据《2015年年报》,贵公司主要从事钛白粉、锆制品和硫酸等产品的生产与销售。钛白粉的化学名称为二氧化钛,商用名称为钛白粉,化学分子式为TiO2。钛白粉具有高折射率,理想的粒度分布,良好的遮盖力和着色力,是一种性能优异的白色颜料,广泛应用于涂料、橡胶、塑料、造纸、印刷油墨、日用化工、电子工业、微机电和环保工业。钛白粉主要分为颜料级和非颜料级钛白粉。通常人们把在涂料、油墨、塑料、橡胶、造纸、化纤、美术颜料和日用化妆品等行业中以白色颜料为主要使用目 的的钛白粉称为颜料级钛白粉、 二氧化钛颜料或钛白粉;而把在搪瓷、电焊条、陶 瓷、电子、冶金等工业部门以纯度为主要使用目的的钛白粉称为非颜料级钛白粉或非涂料用钛白粉。颜料级钛白粉按结晶形态分为锐钛型钛白粉(简称A型)和金红石型钛白粉(简称R型)两类。锐钛型钛白粉主要用于室内涂料、油墨、橡胶、玻璃、化妆品、肥皂、塑料和造纸等工业。金红石型钛白粉比锐钛型钛白粉具有更好的耐候性和遮盖力, 主要用于高级室外涂料、有光乳胶涂料、塑料、有较高消色力和耐候要求的橡胶材料、高级纸张涂层等。非颜料级钛白粉按主要使用用途分为搪瓷级钛白粉、 电焊条级钛白粉、 陶瓷 级钛白粉、 电子级钛白粉等多种类型。

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本所认为:贵公司主营业务所处行业的细分程度较高,相比于其他行业的企业,贵公司对于管理层的相 关专业技能、管理经验、职业资历的要求更高,行业从业经验的可替代性较低。如在面临恶意收购中未事前设定管理层资历和保障管理层持续、稳定的相关合理条件,则贵公司的发展目标和业绩将很可能被改变或打乱, 这无论对贵公司自身的正常运营、对股价的稳定, 还是对贵公司广大中小投资者,都可能造成重大不利影响。因此, 在贵公司遭受恶意收购的情况下,本着对贵公司、对中小投资者负责的原则 ,有必要对继任董事的任职资格作出一定的限制。同时,本条款的修订系属于“章程自治”范畴,符合《公司法》、 《章程指引》、 《规范运作指引》等法律、行政法规及规范性文件的立法本意。

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六、修订后《公司章程》第 139 条中规定“在发生公司恶意收购的情况下,为确保公司经营管理的持续稳定,最大限度维护公司及股东的整体及长远利益, 董事会可自主采取如下反收购措施: ……(二)从公司长远利益考虑,董事会为公司选择其他收购者,以阻止恶意收购者对公司的收购; (三)根据相关法律法规及本《章程》的规定,采取可能对公司的股权结构进行适当调整以降低恶意收购者的持股比例或增加收购难度的行动……(五)采取以阻止恶意收购者实施收购为目标的包括对抗性反向收购、法律诉讼策略等在内的其他符合法律法规及本《章程》规定的反收购行动”,请说明上述反收购措施是否符合《公司法》的相关规定,董事会自主采取“为公司选择其他收购者”“降低恶意收购者的持股比例或增加收购难度”和“对抗性反向收购、法律诉讼策略”等反收购措施的具体标准和程序,并说明采取上述反收购措施是否会损害股东的基本权利和中小股东利益。

《公司法》第46条、第 108条规定,董事会对股东会负责,董事会行使的职权包括“公司章程规定的其他职权”,即根据“章程自治”原则,《公司法》并不禁止在公司章程中对董事会设定除《公司法》规定的法定职权以外的其他职权, 包括允许董事会采取反收购措施的职权。此外,《公司法》、《证券法》以及《收购管理办法》中均不存在对反收购措施的禁止性条款。 结合修改后的条款所载明的反收购措施,也不存在对收购方已获得的股份进行剥夺或限制的内容。因此,上述反收购措施并未违反《公司法》的相关规定。

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鉴于上市公司召开股东大会的成本高,程序严格(必需履行至少提前15-20天通知的程序等),在发生恶 意收购的情况下,股东大会的反应相对迟缓、处理机制相对僵化,无法及时对恶意收购作出反应和处理甚至可能对贵公司造成难以弥补的损害。 因此, 有必要通过《公司章程》赋予贵公司董事会在贵公司遭受恶意收购的情况下采取必要行动的权限。试想, 如果董事会没有相应的行动权限, 面对恶意收购,贵公司似乎只能坐等至少 15-20天的时间流逝而坐以待毙,这对贵公司、对中小投资者来说,无疑是不公平的。

此外,董事会采取本条规定的反收购行动时,需要依法依规履行信息披露义务, 并受 《公司章程》规定的董事会、 股东大会权限范围,董事的忠实勤勉义务及法律、行政法规、部门规章以及其他规范性文件的限制,亦受到独立董事、监事、股东、新闻媒体的制衡以及中国证监会、深交所等监管部门各种形式的监督、监管。

董事会判断出现恶意收购而采取“为公司选择其他收购者”、 “降低恶意收购者的持股比例或增加收购难度” 以及“对抗性反向收购、 法律诉讼策略”等反收购措施的标准:收购方是否谋求贵公司控制权及收购方取得贵公司控制权是否符合贵公司及股东的整体及长远利益。在出现恶意收购情形时,董事会可以根据反收购的轻重缓急,自主选择立即采取反收购措施或者选择向股东大会提出确认恶意收购并授权董事会采取特定反收购措施的《提案》。具体而言包括:(一)与收购方接洽,了解收购方收购贵公司股份的意图和未来计划;(二)与其他投资者接洽,推出股份增发方案并报贵公司股东大会审议,以稀释收购方持股比例; (三)调查收购方在收购过程中的资金来源和信息披露是否存在违法违规情况, 如存在违法违规情况,向监管部门或司法部门举报或提起诉讼等。

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在采取上述反收购措施时,董事会仍受至少以下约束:(一)根据《公司法》第 152条,董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 损害股东利益的, 股东可以向人民法院提起诉讼;(二)根据《公司法》第22条,董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销; (三)如果拟实施的反收购措施涉及需由股东大会审议的事项,如增发股份、出售重大资产、股份回购等, 董事会仍需向股东大会提交相关议案并提请股东大会审议; (四)实施反收购措施时,董事会仍应遵守法律、 行政法规、部门规章以及规范性文件,履行信息披露义务,保障股东的知情权;(五)董事对董事会拟采取的反收购措施进行表决时, 需受董事的忠实勤勉义务和《公司章程》第 158条约束,并为其行为承担相应的法律责任。

注:《公司章程》第 158 条规定: “董事应当在《董事会决议》及《会议记录》上签字并对《董事会决议》承担责任。《董事会决议》违反法律、行政法规、部门规章及规范性文件或本《章程》的规定,致使公司遭受严重损失时,参与决议的董事对公司应负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于《会议记录》的,该董事可以免除责任。如无故既不出席会议,也不委托其他董事代为出席、未于董事会召开之时或之前提供对所议事项的书面意见的董事应视作其未表示异议,不得免除其责任。 ”

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综上,本所认为:本条的修改属于“章程自治”范畴,符合《公司法》的相关规定,《公司法》以及《公司章程》的其他制度规定保证董事会采取相关反收购措施不会损害股东的基本权利和中小股东利益。

修订后的《公司章程》第 111 条和第 139 条一方面增加了恶意收购者收购贵公司的成本, 对恶意收购者短期内大范围更换贵公司管理层起到了威慑作用,使得贵公司在面临 恶意收购时有一个缓冲期,有利于保障贵公司经营决策在控制权变更的过渡期内不至于陷入混乱;另一方面,如恶意收购者短期内大范围 更换贵公司管理层,相关管理层薪酬赔偿机制将被触发。根据贵公司 目前测算,虽然赔偿金额对贵公司当期营业收入、净利润有一定程度的影响,但影响不大,并不会影响贵公司上市地位的维持。

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(此页无正文,仅为本所出具的《上海市锦天城(深圳)律师事务所关于河南佰利联化学股份有限公司拟修改公司章程部分条款合法合规性的法律意见书》之签署页)

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